فهرست مطالبعنوان صفحهچکیده 1مقدمه 2 فصل اول: کلیات1-1- تغییر جنسیت از منظر فقهی.. 31-2- قاعده : « الناس مسلطون علی اموالهم و انفسهم » 61-3- موضوع تغییر جنسیت 91-4- روش تغییر جنسیت 9 فصل دوم: نظریات ارائه شده در باب تغییر جنسیت2-1- نظریه مشروعیت مطلق تغییر جنسیت 112-1-1- اصل حلیت... 112-1-2- قاعده فقهی تسلیط.. 122-1-3- عدم تغییر در خلقت الهی.. 122-2- نظریه ممنوعیت مطلق تغییر جنسیت... 133-2-1- حرمت از بین بردن اعضای بدن. 132-2-2- غیر مجاز بودن تغییر در خلقت الهی.. 142-2-3- مخالفت با مصالح عمومی.. 142-2-4- عدم منفعت عقلایی مشروع و قابل اعتنا152-2-5- استناد به قاعده « الناس مسلطون علی انفسهم »152-3- نظریه مشروعیت مشروط تغییر جنسیت... 16 فصل سوم: شرایط و آثار و احکام مترتب بر تغییر جنسیت3-1- شرایط تغییر جنسیت... 183-2- آثار و احکام فقهی و حقوقی مترتب بر تغییر جنسیت 20نتیجه 22منابع 23چکیده :در حال حاضر مسئله تغییر جنسیت به عنوان یک موضوع نوظهور در عرصه پزشکی ، فقهی و حقوقی مطرح است و به نوبه خود از اهمیت ویژه ای برخوردار است به همین جهت نیز میان علما و فقها در این باب نظریات مختلفی ارائه گردیده است که هر کدام از این نظریات به نوبه خود دارای موافقین و مخالفینی می باشند . نظریات ارائه شده عبارتند از :الف ) نظریه مشروعیت مطلق، ب ) نظریه ممنوعیت مطلق، ج ) نظریه مشروعیت مشروطدر میان این نظریات ، نظریه سوم بیشتر طرفدار را به خود اختصاص داده است که جواز عمل تغییر جنسبت با توجه به شرایطی محقق می داند . از دیدگاه فقهی برای نخستین بار امام خمینی ( ره ) در سال 1342 در جلد دوم تحریر الوسیله به جواز چنین عملی اشاره کرده است .مقام معظم رهبری و برخی دیگر از مراجع هم همین نظر را دارند همچون آیت الله مکارم ، خرازی و مرحوم فاضل لنگرانی و اما گروهی نیز مخالف چنین عملی شده اند . از لحاظ حقوقی نیز فقط به مجوز تغییر جنسبت و مراحل آن تصریح شده است و به احکام و آثار گوناگونی که مترتب بر آن می شود علی الخصوص در زمینه حقوق کیفری قانونگذار اشاره نکرده است و فقط در قانون مدنی است که احکامی در مورد خنثی صادر گردیده است که می تواند ملاک ما در زمینه احکام کیفری نیز واقع گردد .با توجه به اهمیت این مسئله در بسیاری از کشورهای جهان به صورت صریح در قوانین موضوعه به ممنوعیت یا مشروعیت این موضوع اشاره شده و همچنین کشورهایی که اصل این موضوع پذیرفته اند آنها منوط به شرایطی نموده اند ، لذا پسندیده است قانونگذار ما نیز به صراحت به این مسئله پرداخته و احکام و شرایط آنرا مورد بررسی قرار دهد تا به هیچ نحو ابهامی در این زمینه وجود نداشته باشد .کلید واژه ها : تغییر جنسبت، منظر فقهی و حقوقی، موافقین، مخالفین مقدمه :پیشرفت علم و تکنولوژی هر روز باعث پیدایش پدیده های جدیدی می شود . این موضوعات جدید تبعاً مسایل جدید حقوقی را به دنبال دارد ، که در گذشته سابقه و زمینه وقوع آن وجود نداشته است . یکی از این موضوعات تغییر جنسیت است .در پرتو پیشرفت علم پزشکی جراحی و پیوند اعضاء امروزه پزشکان می توانند جنسیت بعضی از اشخاص را تغییر دهند و علائم و ممیزی جنسیتی را از شخص برداشته ، و علائم و نشانه های جنسیت مخالف را در او قرار دهند . با توجه به اهمیت موضوع و نقشی که جنسیت و حقوق مترتب بر آن در زندگی اجتماعی بشر دارد و همچنین از لحاظ اجتماعی که جنسیت موجب زاد و ولد و بقاء نوع بشر در روی زمین است می بایست در حفظ آن دقت نمود .لازم به ذکر است با توجه به نقشی که تغییر جنسیت در زندگی شخصی و خصوصی شخص ایفاء می نماید، اگر شخص درست و طبق استانداردهای پزشکی تغییر جنسیت به جنس مخالف دهد ، از حالت اضطراب و افسردگی خارج شده و به حالت نشاط و آرامش طبیعی بر می گردد ولی در صورتی که به صرف تمایل خود و بر خلاف مقررات علم پزشکی تغییر جنسیت دهد ، مشکلات جسمانی و روانی او مضاعف می گردد .بنابراین نقش مهمی که جنسیت در زندگی شخصی و اجتماعی بشر دارد و با عنایت به حقوقی که به هر یک از دو جنسیت ، مذکر و مؤنث : تعلق می گیرد ، ضروی است که موضوع تغییر جنسیت که در علم پزشکی، موضوعی مسلم است . از لحاظ حقوقی نیز مورد بررسی قرار گیرد . امروزه در حقوق بسیاری از کشورهای جهان درباره شرایط و پیامدهای حقوقی این موضوع مقررات و قوانین خاصی وضع شده است ولی در حقوق ایران تاکنون مقررات خاصی وضع نشده است . در نتیجه با توجه به اهمیت موضوع و خلاء قانونی موجود در این مقاله وضعیت تغییر جنسیت از منظر فقه جزائی و حقوقی کیفری بر طبق اصول کلی حقوقی مورد بررسی قرار می گیرد .فصل اول: کلیات 1-1- تغییر جنسیت از منظر فقهی :مراد از تغییر جنسیت خصوص فعلی آلت تناسلی در مردان یا بر عکس آنان در زنان نیست بلکه مقصود از تغییر جنسیت آن است که هویت و جنسیت مرد به کلی تغییر کند مثل اینکه مرد دوایی بخورد تا جنس و هویت او تغییر کند ، که چنین چیزی شاید و تا کمی پیش غیر ممکن به نظر می رسید ولی امروزه با دست آوردهای جدید پزشکی تا حد زیادی این امر جامع عمل به خود پوشانده است .از برخی کتابهایی که در این موضوع نگارش یافته به دست می آید که ماده اصلی برای پدیدار شدن جنس نر و ماده در رحم حیوان ، گوناگون است ، لکن ماده ای که مبدأ وجود است ، تنها حامل یکی از این دو جنس است ، بنابراین ، نطفه به وجود آمده ، یا نر است و یا ماده .گاهی در آلت تناسلی اختلالهایی رخ می دهد ، به عنوان نمونه ، بر اثر ضعف تخمها ، برای مرد آلت تناسلی زن پدیدار می شود و به سبب تراویدن مواد لازم از غیر تخم ، در زن آلت تناسلی مرد به وجود می آید .براین اساس ، آنچه از مادر زاده می شود و حتی جنین در رحم مادر ، یا مرد است و یا زن و اگر گاه ، کسی هم آلت تناسلی مردان را داشته باشد و هم آلت تناسلی زنان را ، از زمره کسانی می آید که هر چند تشخیص جنسیت او دشوار است ، لکن در واقع یا مرد است و یا زن و در فقه از این فرد به « خنثی » تعبیر می‌شود.با این وصف از روایات چندی ( که سند پاره ای از آنها معتبر است ) به دست می آید که ممکن است انسانی پیدا شود که در صحنه تولید نسل ، هم نقش مرد و هم نقش زن را ایفا کند .در هر حال ، عمل اصلاح جنسیت و یا تغییر آن ، با بر روی کسی انجام می شود که در بدن او تنها یک آلت تناسلی وجود دارد ، لکن پوست و یا چیزی دیگر آن را پوشانده است و با عمل جراحی این پوست برداشته می شود ، تا صورت واقعی آلت آشکار گردد .یا این عمل جراحی ، روی کسی انجام می شود که هر دو آلت را دارد ، هم آلت تناسلی مرد و هم آلت تناسلی زن را ، در این صورت ، یکی از این برداشته می شود ، تا آلت دیگر تقویت شود و رشد کند و صاحب آن به وظیفه خود عمل کند .یا اینکه عمل جراحی ( اصلاح جنسیت و یا تغییر آن ) روی شخصی انجام می شود که تنها یکی از دو آلت تناسلی را دارد و از زمره مردان به شمار می آید و یا از زمره زنان و هیچ گونه نقصی در خلقت آلت تناسلی وی وجود ندارد و عمل جراحی ، بدین منظور روی وی انجام می شود که شخص از زمره یکی از دو جنس خارج و به جنس دیگری ملحق شود .صورت نخست ، به هیچ روی تغییر جنسیت به شمار نمی آید ، بلکه از باب کشف واقعیتی است که پرده و یا پوششی آن را پوشانده باشد و دلیلی بر حرام بودن آن یا واجب بودن این عمل وجود ندارد ، مگر این که ترک عمل جراحی ، سبب شود که شخص در حرام بیفتد و یا واجبی از او ترک شود که در این صورت ، از باب مقدمه بر او واجب است که عمل جراحی را انجام دهد ، تا واجبی از او فوت نشود و در حرام نیفتد .اگر این شخص ، پیش از انجام عمل جراحی به واقعیت امر ( زن و یا مرد بودن خود ) یقین پیدا کند ، بر وی واجب است که به تکالیف مربوط به جنس واقعی خود عمل کند ، زیرا عنوان جنس واقعی بر او صدق می‌کند و در نتیجه حکم مترقب بر این جنس او را در بر می گیرد و این مطلب روشن است .اما صورت دوم که در اصطلاح فقه از آن به « خنثی تعبیر می شود ، خواه موضوع مرد بودن و یا زن بودن وی ، از راه نشانه های شرعی آشکار شده باشد و یا خنثای مشکل باشد و در این صورت ، فردی که هم آلت مرد را دارد و هم آلت زن را ، تصمیم می گیرد که ( از راه عمل جراحی ) یکی از این دو را بردارد تا بدون دغدغه به جنس باقی مانده پیوندد.در این فرض اگر تغییر جنسیت صدق کند ، تنها در خنثای غیر مشکل ، در صورتی که آلتی را بکند، صدق خواهد کرد ، مانند خنثایی که حکم به مرد بودن او شده ، آلت تناسلی مردانگی خود را از بیخ بر کند ، تا جنبه زنانگی وی تقویت شود و به زنان ملحق شود .در هر حال دلیلی بر حرام بودن این گونه عمل جراحی وجود ندارد ؛ زیرا فردی که به این عمل می پردازد، بیش از عمل ، جزء یکی از دو صفت ( مرد یا زن ) بوده حکم یکی از این دو را داشته است ، اما پس از انجام عمل جراحی ، عنوان پیش بر او صدق نمی کند و در نتیجه ، دلیل های احکام این عنوان هم او را در برنمی گیرند ، بلکه عنوان مقابل ( عنوان جدید ) به او صدق می کند و به ناگزیر ، دلیل احکام این عنوان هم ، او را در برمی گیرد و هیچ مشکلی درباره وی تصور نمی شود .بر این اساس ، دو عنوان اینجا ( عنوان قدیم و عنوان جدید ) همانند دو عنوان : حاضر و مسافرند .بدین معنی که هیچ بازدارنده ای وجود ندارد که فردی از دایره یکی از این دو عنوان برآید و در دایره عنوان دیگر و دلیل عنوان پیشین هم او را در برنمی گیرد ، بلکه دلیل عنوان جدید او را در برمی گیرد و پس از انجام عمل جراحی ، حکم عنوان جدید بر او بار می شود .بنابراین هیچ دلیلی در اینجا به حرام بودن اصل عمل تغییر جنسیت ، وجود ندارد لکن این عمل ، گاه مستلزم کار حرام است ، از قبیل نگاه کردن به شرمگاه و لمس کردن آن در صورتی که حرام باشند .در نتیجه برای انجام جراحی هیچ راه شرعی وجود ندارد ، مگر در کودک ، پیش از آنکه به سن بلوغ و تشخیص برسد و یا در موردی که پزشک جراح شوهر و یا همسر فردی باشد که روی او عمل جراحی انجام می‌شود . البته این هم ، برابر دیدگاهی است که می گوید :فرد مورد عمل جراحی قرار گرفته ، به طرف کندن آلت تناسلی و بخیه زدن محلی ، از صنف قبلی خارج نمی شود این دیدگاه درخور درنگ است .از آنچه در بالا گفته شد ، حکم صورت سوم روشن می شود . بدین ترتیب که دلیلی بر حرمت بودن اصل تغییر جنسیت وجود ندارد ، لکن انجام دادن این عمل از راه مشروع ، مشروط به آن است که شخص ، گرفتار حرامهای جانبی نشود ، مانند :تغییر جنسیت در کودکانی که هنوز به مرحله تشخیص نرسیده باشد . این سخن نیز در خور درنگ است .1-2- قاعده : « الناس مسلطون علی اموالهم و انفسهم » :