اجازه ولي در عقد نكاحمقدمه:اجازه ولي در عقد نكاحماده 1043 قانون مدني اصلاحي سال 1370 مقرر مي دارد:نكاح دختر باكره اگر چه به سن بلوغ رسيده باشد موقوف به اجازه پدر يا جد پدري اوست.براساس اين ماده, دختري كه به سن بلوغ رسيده و قاعدتاً از تحت ولايت خارج است, از نظر نكاح نميتواند مستقلاً اقدام كند, در عين حالي كه ديگر تحت ولايت نيست و نظرش معتبر است و عقد نكاح بدون رضايت و اراده او واقع نمي شود, بايد اجازه و موافقت پدر يا جد پدري را نيز جهت انعقاد عقد نكاح تحصيل كند. لزوم اجازه پدر يا جد پدري براي ازدواج دختر باكره در ماده 1043 قانون مدني قبل از اصلاحيه نيز مورد تاكيد قرار گرفته بود.نكاح دختري كه هنوز شوهر نكرده, اگر چه بيش از 18 سال تمام داشته باشد, متوقف به اجازه پدر يا جد پدري اوست...يعني حتي اگر دختر, به سني رسيده باشد كه قانون آن را اماره رشد قرار داده و طفل با رسيدن به آن سن از تحت ولايت خارج مي شود, در عين حال در مورد نكاح مستقل نيست و بايد اجازه ولي را بگيرد. در اصلاحيه سال 1361 چون قانونگذار مبنا و ملاك را سن بلوغ قرار داده و سن 18 سال ديگر به عنوان اماره رشد شناخته نمي شد و ماده 1209 نيز خلاف حذف, عبارت سن 18 سال در ماده 1043 به سن بلوغ تبديل شد و صدر ماده مزبور به اين شكل درآمد:نكاح دختري كه هنوز شوهر نكرده, اگر چه به سن بلوغ رسيده باشد, موقوف به اجازه پدر يا جد پدري اوست... در اصلاحيه سال 1370 نيز همين حكم باقي ماند, فقط عبارت: دختري كه هنوز شوهر نكرده به : دختر باكره تبديل شد كه وجه آن را بعداً خواهيم گفت.الف_ مبناي فقهي حكم ماده 1043در فقه دختري كه به حد بلوغ و رشد رسيده و ثيبه است يعني در اثر نزديكي از جلو با او بكارتش از بين رفته براي ازدواج بعدي مستقل است و نظر و اجازه پدر در ازدواج او نقشي ندارد. ولي دختري كه هنوز باكره است, هر چند به سن بلوغ و رشد رسيده, اگر بخواهد ازدواج كند پنج نظر در مورد چگونگي نقش ولي در ازدواج او وجود دارد كه ذيلاً به آنها اشاره مي كنيم:1- دختر هم چنان تحت ولايت پدر و جد پدري است و ولي مي تواند مستقلاً دختر باكره رشيده خود را به عقد ازدواج ديگري در آورد.2- پدر و جد پدري, ولايتي بر باكره رشيده, ندارند و او خود مي تواند مستقلاً اقدام به نكاح نمايد.3- تشريك در ولايت يعني لزوم اذن ولي و دختر در عقد نكاح, به تعبير ديگر, دختر اگر بخواهد ازدواج كند, بايد اجازه ولي را بگيرد.4- در عقد منقطع دختر مستقل است و نيازي به اجازه ولي دارد ولي در عقد نكاج دائم اجازه ولي لازم است.5- عكس نظر فوق, يعني در عقد دائم, دختر مستقل است ولي در نكاح منقطع, اجازه ولي لازم است. در بين فقهاي اهل سنت, فقهاي شافعي, مالكي و حنبلي معتقدند كه ولي بر دختر باكره ولو بالغ و رشيده باشد ولايت دارد و مي تواند بدون اذن و رضايت خود دختر, او را به عقد ديگري در آورد و اصطلاحاً به اين ولي, ولي مجبر گفته مي شود يعني كسي كه مي تواند مولي عليه را به اجبار به عقد ديگري در آورد. ولي مجبر مي تواند صغير و صغيره و كبير و كبيره را در صورت جنون و كبير بالغه عاقله را در صورتي كه باكره باشد بدون اذن و رضايت آنها تزويج كند.ابوحنيفه, ولايت ولي را بر دختر باكره رشيده ساقط مي داند و مي گويد دختر خود مستقلاً مي تواند مبادرت به عقد ازدواج كند و هيچ كس حق اعتراض بر او ندارد نگر اينكه به غير كفو يا كمتر از مهر المثل ازدواج كند كه در اين صورت ولي حق اعتراض دارد و مي تواند از دادگاه فسخ ازدواج او را بخواهد.معدودي از فقها در بين فقهاي اماميه, استمرار ولايت پدر و جد پدري را در نكاح دختر باكره رشيد, قائلند كه از جمله مي توان از نظر شيخ طوسي در كتاب نهايه و شيخ يوسف بحراني صاحب حدايق نام برد. صاحب حدايق, اين قول را به عده ديگري از فقها نيز نسبت مي دهد.از قول دوم, به عنوان قول مشهور بين متاخرين ياد شده است. فقهاي بزرگي چون شيخ طوسي در كتاب تبيان, سيد مرتضي, ابن جنيد, سلاز, ابن ادريس, علامه حلي در كتاب تذكره و قواعد, شهيد اول, شهيد ثاني, محقق كركي و صاحب جواهر بر اين نظرند و روايات وارده در زمينه لزوم كسب نظر پدر در امر ازدواج را حمل بر استصحاب و رجحان گرفتن نظر او مي نمايند.قول چهارم را شيخ طوسي در كتابتهذيب احتمال داده است و قول پنجم كه محقق آن را در شرايع نقل كرده, گوسنده آن معلوم نيست.قول سوم را برخي از فقها چون شيخ مفيد, در مقنعه و ابوالصلاح حلبي در كتاب كافي اختيار كرده اند و بسياري از فقها و مراجع معاصر نيز غالبا به صورت احتياط و برخي به عنوان فتوا بيان كرده اند. به نظر مي رسد قول دوم كه دختر بالغه رشيده را در امر ازدواج مستقل و ولايت ولي را ساقط مي داند و اجازه او را شرط صحت نكاح نمي داند, با اصول, سازگار تر و به صواب نزديكتر است, زيرا كسي كه به سن بلوغ و رشد رسيده از تحت ولايت خارج مي گردد و اختيار اعمال و اقوال خود را دارد و مي تواند هر گونه معامله اي را انجام دهد و هر قراردادي را منعقد سازد و دليلي ندارد كسي كه در همه امور و معاملات مي تواند دخالت و تصرف نمايد, صرفاً بدين جهت كه هنوز باكره است و شوره نكرده, او را مختار در عقد ازدواج ندانيم و اجازه ولي را در صحت عقد نكاح شرط قرار دهيم.چنانكه ديديم تقريباً بيشتر فقهاي معتبر نيز بر همين عقيده اند فقهايي هم كه اذن پدر را شرط مي دانند, عمدتاً مطلب را به صورت احتياط واجب بيان كرده اند, با اين كه از لحاظ فتوايي نظر قويتر براي آنها, همان استقلال دختر بوده است.علت اين احتياط و لازم دانستن اجازه پدر هم رواياتي است كه از ائمه عليهم السلام, وارد شده و مشعر بر اين است كه دختر باكره نبايد بدون اذن پدرش ازدواج كند و يا امر ازدواج دختر به دست پدر است و يا با وجود پدر, دختر را اختياري نيست و در مورد اين روايات, بايد گفت:اولا روايات معارض هم داريم كه به صراحت مي گويند:دختر بالغه باكره مستقل است و مي تواند بدون اجازه پدر ازدواج كند.از جمله روايت سعدان بن مسلم از اما صادق عليه اسلام كه فرمود:لاباس بتزويج الكر اذارضيت بغير اذن ابيها.يعني:ازدواج دختر باكره بدون اذن پدر, ايرادي ندارد.ثانياً همانطور كه قبلاً گفتيم, منظور از اين روايات, اين است كه بسيار پسنديده و مطلوب است كه دختر از نظر پدر خود متابعت كند و خودراي و توجه نكردن به نظر پدر مكروه و ناپسند است و حتي ممكن است حرام باشد, چنان كه از كلام شيخ مفيد در مقدمه و ابوالصلاح حلبي در كتاب كافي چنين مستفاد مي شود كه بر دختر وجوب تكليفي است كه از نظر پدر متابعت كند, ولي اينكه نظر پدر شرط صحت عقد نكاح باشد, دليل محكمي ندارد. شهيد ثاني نيز در مسالك در اين خصوص مي گويد:ممكن است از روايات استفاده حرمت ازدواج دختر بدون اجازه پدر شود, و اين امر موجب بطلان عقد نكاح نمي شود, زيرا نهي در غير مبادرت دلالت بر فساد نمي كند.به علاوه چنانكه بعداً خواهيم ديد, با توجه به اينكه در صورت ممانعت ولي ازدواج دختر با كفو خود ولايت او ساقط و اجازه اش لازم نيست, عملاً خاصيتي براي وجوب اخذ اجازه ولي نمي ماند.تبعيت قانون مدني از نظريه تشريك در ولايتبه هر حال ماده 1043 قانون مدني از نظر رايج بين فقهاي معاصر پيروي نموده و اجازه پدر يا جد پدري را در نكاح دختر باكره لازم دانسته است.دختري كه اجازه پدر يا جد پدر را براي نكاح لازم دارد, دختري است كه باكره است يعني هنوز ازدواج نكرده و با او آميزش نشده است. وفق نظر فقها, اگر دختري ازدواج رده ولي از جلو با او نزديكي صورت نگرفته و به علتي از شوهر خود جدا شده و باز مي خواهد ازدواج كند, چون باكره است, براي ازدواج دوم نيز احتياج به اجازه پدر دارد.همچنين دختري كه در اثر پريدن يا عمليات جراحي و امثال ان بكارتش زايل شده در حكم باكره است و براي ازدواج اجازه پدر را لازم دارد.ماده 1043 قانون مدني قبل از اصلاحيه سال 1361 مقرر مي داشت:نكاح دختري كه هنوز شوهر نكرده, اگر چه بيش از 18 سال تمام داشته باشد, متوقف به اجازه پدر يا جد پدري اوست.و در اصلاحيه سال 1361 چون ديگر سن 18 سال, موضوعيت براي رشد نداشت و ملاك سن ازدواج, سن بلوغ تعيين شد, عبارت اگر چه به سن 18 سال تمام رسيده باشد به : اگر چه به سن بلوغ رسيده باشد, اصلاح شد. در اصلاحيه سال 1370 عبارت دختري كه هنوز شوهر نكرده به دختر باكره تبديل شد, چون عبارت قبلي اين توهم را ايجاد مي كرد كه اگر دختري شوهر كرده باشد و قبل از دخول جدا شده باشد, چون عنوان شوهر كردن بر او صدق مي كند براي ازدواج بعدي نيازي به اجازه پدر ندارد. در حالي كه در اين صورت هم اجازه پدر لازم لازم است, براي رفع اين شبهه در اصلاحيه عنوان دختر باكره ذكر شد.اگر بكارت دختر در اثر زنا يا شبهه زايل شده باشد, ديگر براي ازدواج اجازه ولي را لازم ندارد. زيرا عنوان باكره كه مبناي لزوم كسب اجازه پدر بود, وجود ندارد. در عين حال برخي از فقها معتقدند وقوع نزديكي ناشي از نكاح صحيح, موجب سلب عنوان باكره از دختر, و سقوط اجازه ولي مي گردد و در غيراين صورت باز هم دختر در حكم باكره است و بايد براي نكاح از ولي خود اجازه بگيرد. در اين خصوص بين قضات محاكم نيز اختلاف نظر بود.شعب دادكاه مدني خاص و ديوانعالي كشور آراي مختلفي صادر كردند. در دو مورد مشابه, دختر و پسري كه بدون اجازه پدر عقد نكاح واقع ساخته و عمل زناشويي هم انجام دادند, در اثر شكايت پدر, دادگاه حكم به بطلان نكاح داده بود. دختر و پسر, مجدداً بدون اجازه پدر به عقد يكديگر درآمدند و باز پدر به دادگاه شكايت نمود و ابطال عقد را خواستار شد. در اين مورد يك شعبه دادگاه عقد دوم را به لحاظ اين كه دختر هنگام عقد باكره نبوده است و ديگر اجازه پدر را لازم نداشته است صحيح اعلام كرده, در حالي كه شعبه ديگر عقد دوم را نيز به لحاظ اين كه زوال بكارت دختر از طريق نامشروع و بدون وجود عقد صحيح انجام شده است, باطل دانست. اين موضوع در هيات عمومي ديوانعالي كشور مطرح شد و هيات عمومي در تاريخ 29/1/1363 راي ذيل را به عنوان راي وحدت رويه صادر كرد:با توجه به نظر اكثر فقها و به ويژه نظر مبارك حضرت امام (مدظله العالي) در حاشيه عروه الوثقي و نظر حضرت آيه الله العظمي منتظري كه در پرونده منعكس است, و همچنين با عنايت به ملاك صدر ماده 1043 قانون مدني, عقد دوم از نظر اين هيات, صحيح و ولايت پدر نيست به چنين عقدي ساقط است و مشروعيت دخول قبل از عقد شرط صحت عقد و يا شرط سقوط ولايت پدر نيست و دخول مطلقاً (مشروع باشد يا غير مشروع) سبب سقوط ولايت پدر مي شود, بنابراين راي شعبه نهم مدني خاص, موضوع دادنامه شماره 9/279 مورخ 28/11/1359 داير بر صحت عقد دوم, طبق موازين شرعي و قانوني صادر دشه و صحيح است و اين راي براي محاكم در موارد مشابه به لازم الاتباع است.ذيل ماده 1043 قانون مدني مقرر مي دارد:و هرگاه پدر يا جد پدري بدون علت موجه از دادن اجازه مضايقه كند, اجازه او ساقط و در اين صورت دختر مي تواند با معرفي كامل مردي كه مي خواهد با او ازدواج نمايدو شرايط نكاح و مهري كه بين آنها قرار داده شده است, پس از اخذ اجازه از دادگاه مدني خاص به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نمايد. در فقه مي گويند اگر ولي دختر را از ازدواج با كسي كه كفو او است منع كند ولايت او ساقط مي شود و دختر مي تواند مستقلاً با مرد دلخواه خود ازدواج نمايد .ممانعت ولي از ازدواج دختر با كفو خود را اصطلاحاً عضل مي نامند و اتفاق دارند كه در صورت عضل اجازه ولي ساقط مي شود.در مورد كفو نيز در اين بحث تعريف و معيار خاصي بدست نداده اند و فقط گفته اند اگر دختر مايل باشد با كسي كه شرعاً و عرفاً كفو اوست ازدواج كند و پدر يا جد پدري مخالفت كند, اجازه او ساقط مي شود ولي اگر دختر بخواهد با كسي كه كفو او نيست ازدواج كند و پدر او را منع كند, اين عمل او عضل محسوب نشده و موجب سقوط ولايت او نمي شود.در مبحث مربوط به شرط كفائت (هم كفود بودن) در نكاح هم كفو بودن را به مسلمانان بودن معني كرده اند و در اين كه آيا شيعه بودن شوهر وتوانايي او در انفاق نيز مشمول هم كفو بودن و شرط در صحت نكاح است يا خير, بين فقها اختلاف نظر است. بسياري از آنها مخصوصاً تمكن از انفاق را شرط در صحت نكاح و مندرج در مفهوم كفائت (هم كفو بودن) نمي دانند.ازدواج با افراد فاسق و مخصوصاً شارب الخمر نيز مكروه شمرده شده است. روايت معروفي از پيامبر اكر (ص) وارد شده است كه فرمود: مومن كفو مون است.فقها معمولاً اشاره مي كنند كه سيره و رويه اسلام و در واقع عرف اسلامي بر اين است كه در ازدواج بايددين و خلق طرف را مورد لحاظ قرار داد و نسب وحسب و شغل وموقعيت و ثروت وامثال آنها نبايد معيار انتخاب قرار گيرد.چكيده:1فصل اولکلیات... 3مقدمه:4اجازه ولي در عقد نكاح.. 4ماده 1043 سابق مقرر مي داشت:4الف_ مبناي فقهي حكم ماده 1043. 4ب _ سقوط اجازه ولي در صورت ممانعت غير موجه. 8محقق صاحب شرايع مي گويد:9ج _ ترتيب ازدواج دختر در صورت ممانعت ولي.. 10د _ سقوط اجازه ولي در صورت محجوريت يا عدم دسترسي به او. 12هـ _ ضمانت اجراي نكاح دختر بدون اذن ولي.. 14بیان مسأله:16فرضیه یا پرسشهای تحقیق.. 17سوالات تحقیق:17فرضیات تحقیق:.............................................................................................................................................................................17اهداف تحقیق.. 17روش کار.. 17روش گرد آوری اطلاعات:18فصل دومبررسی مواد قانونی اجازه ولي در عقد نكاح.. 19مقدمه. 20ماده 1043 سابق مقرر مي داشت:20الف_ مبناي فقهي حكم ماده 1043. 20ب _ سقوط اجازه ولي در صورت ممانعت غير موجه. 24د _ سقوط اجازه ولي در صورت محجوريت يا عدم دسترسي به او. 28هـ _ ضمانت اجراي نكاح دختر بدون اذن ولي.. 29ازدواج دوشیزه چرا با اذن پدر؟. 33موارد سقوط اعتبار اذن ولی.. 34عدم دسترسی به ولی.. 34ازدواج دختر در صورت ممانعت ولی.. 34ضمانت اجرای نکاح دختر باکره بدون اذن ولی.. 36آیا دختر بالغ برای ازدواج نیاز به اجازه پدر دارد؟. 37قانون مدنی:37طرح مساله. 37نظریه استقلال دختر بالغ. 39ادله. 39روایات دال بر استقلال کامل دختر. 43نظریه استقلال پدر و جد.. 44ادله. 44۱- استصحاب ولایت پدر بر دختر در حال صِغر. 45۲- دلیل عقل:45۳- عمومات... 45روایات دال بر استقلال پدر. 46جمعبندی روایات:50نظریه مشارکت پدر و دختر و لزوم تحصیل اذن هر کدام از سوی دیگری.. 51نظریۀ استقلال دختر مالک امر و عدم استقلال غیرمالک امر. 53تتمیم.. 61مقدمه:63منشا و تحول خانواده و زناشوئی(ازدواج). 64مباحث مختلف در رابطه با موضوع ازدواج:65انتخاب همسر:65قوانین عرفی ازدواج :66قوانین شرعی ازدواج :67ازدواج در دین مسیح.. 72ازدواج در دین یهود :73نتیجه:75ممانعت غیر موجه. 77عدم دسترسی به او. 77منابع. 84