بررسی فقهی وحقوقی معاملات با حق استرداد۱-۱مقدمهدر هر جامعه اي روابط بين انسان ها وجوه مختلف دارد از جمله روابط اقتصادي كه مبتلا به تمامي مردم جامعه مي باشد. در هر شكل اين رابطه، حقوق و تكاليف به روشني رخ مي نمايد و البته در جامعه ما نيز از ديرباز شرعيات و مسائل مورد توجه شرع انور از قبيل حلال و حرام بسيار مورد توجه بوده است. در میان مردم فقير و غني جامعه، داد و ستد هاي مالي مخصوصا هنگامي كه موضوع نياز فقرا به مال اغنياء مطرح بوده، جامعه شاهد اجحاف و ستم به آنان بوده است. هر چند هرگز در مقام توسعه اين فرض به تمامي موارد و افراد نيست ليكن غلبه با چنين روابطي است. ربا كه يكي از محرمات شرعي است از گذشته تا كنون گريبان مردم و داد و ستد هاي آنان را گرفته و هنوز در گلوي جامعه اقتصادي و مخصوصا نيازمندان مشهود است. قرض نيز يكي از مهمترين روابط اقتصادي بين مردم و البته بسيار محترم و سفارش شده است تا جايي كه خداوند رحمان در كتاب خود، قرض دادن به فقرا را همسنگ قرض دادن به خود قلمداد مي كند. از طرفي خصلت و اساس روابط اقتصادي بر جذب و جلب سود استوار است و عمل اقتصادي بدون سود و منفعت، نادر و بيشتر داراي جنبه ديني و انسان دوستانه است تا عمل اقتصادي. حال میان اين دو عمل حقوقي كه يكي از جانب شرع طرد و حرام شده و از جانب قانون نيز باطل و بي اثر خوانده شده است و عمل اقتصادي كه مجاز و لازمه زندگي است قانون حاكم بوده و وظيفه مرزبندي میان آنان را دارد.بايد توجه داشت تطور قوانين معمولا پس از گذشت مدتي از اجراي آنان اتفاق افتاده و در پي اصلاح قوانين حاصل مي شود. انواع معاملات شرطي كه محل سوء استفاده بسياري از رباخواران و سودجويان قرار گرفته بود با تغيير شكل خود در قانون ثبت محتوايي جديد را كسب كرد. آخرين اين تحولات، در سال 1316 و با اصلاح ماده 33 قانون ثبت و حذف ماده 33 مكرر آن قانون بود كه ذيلا بدان پرداخته می شود.۱-۲بیان مسالههرگاه در بیع برای خریدار شرط خیار شود، در تملیکی بودن عقد تردیدی نیست. بعد از ایجاب، مبیع از آن خریدار است؛ تنها او حق دارد مالکیت موجود را ظرف مدت معینی از میان ببرد و آن را به فروشنده بازگرداند. بنابراین، خریدار در چنین وضعی می تواند موضوع معامله را برای دین خود به رهن بگذارد. این اقدام، به منزله انصراف از خیار فسخ است، زیرا رهن از سوی او لازم است و برای مرتهن نسبت به آن مال حق عینی ایجاد می کند و کسی که نمی تواند مالی را وثیقه دین خویش قرار دهد و احتمال بازگرداندن آن به مالک و فسخ بیع را نیز در سر داشته باشد این دو کار با هم در تعارض است و در نتیجه آخرین تصمیم را باید نافذ شمرد. ولی اشکال در موردی است که در بیع شرط خیار به سود فروشنده باشد و او بتواند در مهلت معینی ملکیت را دوباره از آن خود سازد چنین بیعی از مصداق های)) معامله با حق استرداد(( است. قانون ثبت مصوب 1310 برای اولین بار اصطلاح معامله با حق استرداد را به کار برد. گرچه بعدها مقررات مربوط به آن دستخوش اصلاحاتی شد.در تعریف این نوع معاملات می توان مرقوم نمود که معامله با حق استرداد عقدی است تشریفاتی و لازم که به موجب آن یک طرف عقد در مقابل دریافت وجه مالی اعم از منقول یا غیرمنقول را برای مدت معینی وثیقه بازپرداخت آن قرار می دهد و با پرداخت دین(اعم از طلب و عند اللزوم خسارات تاخیر تادیه)مورد وثیقه آزاد می گردد و در غیر این صورت و عدم انصراف طلبکار از استیفای مطالبات خود از محل وثیقه(اعراض) با تقاضا و صدور اجراییه از طریق دفاتر اسناد رسمی عقد مذکور منتج به نقل می گردد خواه منتقل الیه طلبکار باشد یا غیر.معاملات با حق استرداد مطابق ماده 912 قانون مدنی.لازم بوده و وجود شرط خیار یا حق استرداد نیز باعث توصیف این معاملات به عقد جایز نمی‌شود.به همین ترتیب، فوت هیچ‌کدام از طرفین نیز در دوام عقد تأثیری ندارد.قانونگذار بر مبنای غلبه معاملة، با حق استرداد را تملیکی نمی شناسد: بدین تعبیر که در غالب این گونه معاملات هدف وام دادن و وثیقه گرفتن است نه تملیک واقعی. پس از راه تعمیم حکم غالب بر همه معاملات با حق استرداد می توان آن ها را از سنخ معاملات رهنی شمرد .ماده 33 ق.ث مقرر می دارد : « نسبت به املاکی که به عنوان صلح یا به هر عنوان دیگر با حق استرداد قبل از تاریخ اجرای این قانون انتقال داده شده ، اعم از اینکه مدت خیار یا عمل به شرط کلی مدت حق استرداد منقضی شده یا نشده باشد ، و اعم از اینکه ملک در تصرف انتقال دهنده باشد یا در تصرف انتقال گیرنده حق تقاضای ثبت با انتقال دهنده است...» . این ماده استثنا هایی هم دارد ، ولی به عنوان اصل ، مالکیت انتقال دهنده را ، حتی در صورت پایان یافتن مدت خیار و عدم استفادة انتقال دهنده از خود ، اعلام می کند و از او در خواست ثبت را می پذیرد و این حکم نشانة آن است که معامله با حق استرداد را تملیکی نمی داند وگرنه باید تقاضا را از انتقال گیرنده بپذیرد.ماده 34 ق.ث.ا.ا نیز در این باره اعلام می کند: « در مورد معاملات مذکور در ماده 33 و کلیه معاملات شرطی و رهنی راجع به اموال غیر منقول، درصورتی که بدهکار ظرف مدت مقرر در سند بدهی خود را نپردازد ، بستانکار می تواند وصول طلب خود را توسط دفتر خانه تنظیم کننده سند درخواست کند... در مورد اموال منقول، اعم از اینکه اجرائیه نسبت به تمام یا باقیماندة طلب صادر شده باشد...» .پس از دیدگاه ید قانونگذار ، خریدار معامله شرطی در حکم طلبکار با وثیقه است ، کسی که بیش از طلب خود حقی ندارد، لیکن چون موضوع معامله را در گرو دارد می تواند طلب خود را با فروش آن بدست آورد.ولی، این نکته را باید افزود که مبنای حکم قانونگذار تنها غلبه نیست ؛ انگیزه اصلی جلوگیری از ستم ربا خواران است که می خواهند با این تمهید ملک نیازمندان را با بهایی اندک و معادل آنچه به وام داده اند تصاحب کنند. به بیان دیگر ، مبنای اصلی اجرای عدالت است و با نظم عمومی ارتباط دارد. به همین جهت است که در ماده 39 آمده است: « حقوقی که در مواد 33 و 37 و 38 و 44 برای انتقال دهنده مقرر است قبل از انقضای مدت حق استرداد قابل اسقاط نیست. هر قراداد مخالف این ترتیب باطل خواهد بود ، خواه قبل از این قانون باشد خواه بعد و اعم از اینکه بموجب سند رسمی باشد یا غیر رسمی» بنابر این نباید چنین پنداشت که الغاء اثر تملیکی « بیع شرط » نوعی اماره قانونی و مبتنی بر ظاهر است و با اثبات خلاف آن ( قصد واقعی بر تملیک) دادگاه حکم به ملکیت می دهد. مواد 33 و 34 به شیوه قاعده ماهوی انشاء شده است و دیگر رابطه ای با ظاهر ندارد تا خلاف آن قابل اثبات باشد. عدالت مفهومی است که بشر از آغاز تمدن با آن آشنا و همواره در جست و جوی آن بوده است. هدف از وضع قانون، اجرای نظم و عدالت است. عدالت ایجاب می کند که قانونگذار بین منافع و مصالح عمومی تا حد امکان جمع کند و پس از بررسی مصالح و مفاسد به وضع قانون پرداخته و با این اندیشه که اوامر و نواهی او برای حفظ جامعه ضروری می باشد، تلاش کند که افراد نیرنگ باز نتوانند از قانون سوء استفاده کنند و به راحتی آن را متزلزل سازند.سرنوشت پرفراز و نشیب معاملات شرطی در حقوق ایران نمونه ای از این نیرنگ ها است. از نمادی مشروع و قانونی تا آن حد سوء استفاده شد که ربای منهی در شرع مقدس اسلام، چهره ای قانونی به خود گرفت.هدف از انتخاب این موضوع، ارائه ی کاری مدون جهت بررسی تاریخچه ی این نوع معاملات، و تحقیق در این موضوع از رهگذر تغییر قوانین در قبل و پس از انقلاب و تطبیق آن ها با احکام شرعی استپیشینه تحقیقدر ارتباط با موضوعات مشابه پایان نامه چندین مقاله و فارسی و مقاله وکتاب عربی وجود دارد، که هر کدام به جهاتی به موضوع مورد نظر اشاره کرده اند. به این صورت که در مقالات فارسی با موضوع معامله با حق استرداد , بیشتر به بیان کلیات مذکور در این رابطه پرداخته شده و منابع خارجی نیز موضوع را به نحو جامع بررسی ننموده و از دید ما فضای بحث و بررسی بیشتری وجود دارد.فهرست مطالبعنوانصفحهچكيدهمقدمهفصل اول - کلیاتبیان مسالهپیشینه تحقیقسوالات تحقیقفرضیات تحقیقاهداف تحقیقروش تحقیقفصل دوم - تعاریف و پیشینه تحقیقمبحث اول-تعریف عقدگفتار اول- عقد در لغتگفتار دوم-عقد در شرع و اصطلاح حقوقي آنمبحث دوم- مفهوم معاملات با حق استردادگفتار اول : تعريف و اركان معاملات با حق استردادبند اول – تعريفگفتار دوم – اركان معاملات با حق استردادمبحث سوم-تعریف بیع شرطمبحث چهارم-شرح مقدماتي ماده 33 قانون ثبتمبحث پنجم- پیشینه ی تاریخی بیع شرط – معاملات با حق استردادگفتار اول-در حقوق ایرانبند اول-قبل از تصویب قانون مدنی و ثبتبند دوم- پس از تصویب قانونگفتار دوم- حقوق تطبیقیبند اول- حقوق فرانسهبند دوم-حقوق مصر فصل سوم-مفهوم مبانی وانعقاد معاملات با حق استردادمبحث اول-صور احتمالی حق استردادگفتار اول– خيار شرطبند اول – لزوم تعيين مدتبند دوم – ارتباط رد ثمن با خيار فسخگفتار دوم – شرط وكالتگفتار سوم – شرط نذر خارجگفتار چهارم – حق استرداد به طور كليمبحث دوم -اوصاف حقوقي معاملات با حق استردادگفتار اول– معاملات با حق استرداد لازم هستند .گفتار دوم - معاملات با حق استرداد در حكم معاملات استقراضي و وثيقه اي هستند.گفتار سوم - معاملات با حق استرداد تجزيه ناپذير هستندبند اول- بنابراين كه در حكم معاملات وثيقه اي هستند :بند دوم- بنابر اعتبار رد ثمن در بيع شرطبند سوم- معاملات با حق استرداد تبعي نيستند.بند چهارم- تفاوت معاملات با حق استرداد با معاملات مشابهمبحث سوم – بیع شرط به قصد استقراضمبحث چهارم-دايره شمول ماده 33مبحث پنجم-استثناءها در ماده 33مبحث ششم-تحلیل ماده 33 قانون ثبتگفتار اول-شرح تطور بيع شرط و ماده 33 قانون ثبتگفتار دوم-شرح مقدماتي ماده 33 قانون ثبتگفتار سوم – تفاوت های ماده 33 قانونو ثبت اخیرالتصویب و مصوبه سال1331مبحث هفتم- قلمرو بیع شرط – معاملات با حق استردادمبحث هشتم- شرایط صحت بیع شرط – معاملات با حق استردادگفتار اول- مدت خیار فسخ و استردادبند اول-ابتدای مدت خیاربنددوم-طول مدت خیار1. حقوق اسلام2. حقوق تطبیقیبند سوم- موضوع خیار و استرداد باید معین باشدبند چهارم- پیوند شرط با عقدمبحث نهم- آثار بیع شرط – معاملات با حق استرداد قبل از اعمال حق فسخ و استردادگفتار اول- آثار بیع شرط – معاملات با حق استرداد در حقوق اسلام و ایرانبند اول-آثار بیع شرط در فقه و قانون مدنی1. مالکیت مبیع2. مالکیت منفعت و نمای مبیع3. تصرف مشتری در مبیع شرطیبند دوم- آثار معاملات با حق استرداد در قانون ثبت1.مالکیت عین مورد معامله2. مالکیت منافع مورد معاملهگفتار دوم- آثار بیع شرط در حقوق فرانسهگفتار سوم- آثار بیع شرط در حقوق برخی از کشورهای عربیفصل چهارم - نتیجه گیری124581111111113141414181818283233343434364040414243444548505051535355565757595963666768687778808283858686878888898989899092929296104105107نتیجه گیری و پیشنهاد ها108